煜恩先生的恩典青雲志

阿撐按For一般行政日間討論夥伴：

1.阿撐手上有的行政法資料有(1)陳治宇2011行政法課本(2)林清2010行政法課本(3)吳庚行政法之理論與實用第八版(4)伊藤2011行政法全彩圖說，不過阿撐的申論架構以陳治宇老師的課本與上課架構為主，其餘為輔，跟各位夥伴報告。

2.此次100.07.27行政法申論第一題的破題，阿撐認為是該行政行為(指的是榮民配耕國有土地之借貸關係)之定性與基本權對私經濟行為之拘束力，所以阿撐只有分為兩個大標題：(1)私經濟行政(2)基本權，基本權對私經濟行為之拘束力只有私法型式的給付行政有，其餘私經濟行為的3個態樣僅生基本權之間接第三人效力之影響。基本權對私經濟行為的學說有：(1)肯定說(2)否定說與(3)折衷說[通說 → 大法官釋字457]

3.此次申論第二題，因為前一次討論已經寫過，所以阿撐不多贅述，僅作簡易版筆記，所以各位夥伴會發現第二題申論幾乎都為黑色粗體字，阿撐認為第二題的重點可擺在雙階理論的評價與修正雙階理論和傳統雙階理論之比較

4.行政法之學說，通常可區分作肯定說，否定說，與折衷說，那通說常常採折衷說，陳治宇老師有講過，關於法律學說最後一定要選邊站提出自己的支持論點，最好以通說為主以作為後盾。

5.基本權的概念，憲法和行政法之重要概念，所以阿撐有找一篇李建良老師的延伸閱讀，有興趣的夥伴可以閱讀提昇自己申論之深度與廣度。

6.區別標準與區別實益的概念要弄清楚…往後行政法申論，都有此類問題出現，夥伴們不可小覷之。

以上報告完畢

國家機關為達成公行政目的，以私法形式所為之行為，如榮民配耕國有農場土地，所成立之使用借貸關係，究竟是行政契約、私法契約或行政處分？該關係是否受基本權直接拘束?



一、私經濟行政

[陳治宇行政法課本p.1-12、林清行政法課本p.1-15、吳庚行政法之理論與應用修訂八版p.13]

1.私經濟行政之意涵：又稱國庫行政，私法性質，指國家並非居於公權力主體地位行使統治權，而是處於私人相當之法律地位，並在私法支配下所為之各種行為[可用陳治宇老師上課舉的制服理論 → 國家脫下制服換上便服，態度和藹可親跟你進行交易]

2.私經濟行政之態樣：

(1)私法型態的給付行政Ex：鐵路局、公共汽車管理

(2)行政營利行為：

以私法組織型態或特設機構方式從事之營利行為 Ex：台灣銀行、中央信託局、交通銀行

(3)行政輔助行為Ex：訂購武器、消防器材

(4)參與純粹之交易行為：

或多或少有行政上目的，基本上受市場供需法則之支配



3.區別公權力行政＆私經濟行政之區別標準 + 區別實益：

(公權力行政 vs. 私經濟行政)

(1)區別私經濟行政和公權力行政之判別標準

→ 上下關係為公權利行政；平等關係為私經濟行政



補充：如有無法判斷是公權力行政抑或是私經濟行政，應推定行政機關之作為是行使公權力之本質，其理由有二：一是國家機關或其他行政主體行使公權力畢竟為正規之行為方式；二是公權力行政受較多的法律拘束，相對人亦受較多之法律保留 → 作為人民最有利的思考

(2)私經濟行政和公權力行政之區別實益

A行政程序法的適用不同

B國家賠償法的適用不同

C爭訟方式不同

D依法行政原則拘束力之不同

E基本權的拘束力不同



4.榮民配耕國有農場土地，所成立的使用借貸關係之定性

(1)雙階理論：前階段審核榮民是否符合配耕之資格為公法關係，後階段榮民配耕國有農場土地，所成立之使用借貸關係為私法關係

(2)榮民配耕國有農場土地：

題幹所述” 國家機關為達成公行政目的，以私法形式所為之行為”即為私經濟行政態樣之一～～私法型式的給付行政 → 私經濟行為態樣中唯一受基本權拘束的類型，其餘三種態樣僅生基本權之間接第三人效力問題



補充：基本權對第三人效力

→ 讓具有方向性的基本權轉彎(民法72條間接拘束)

二、基本權

[陳治宇行政法課本p.1-15、林清行政法課本p.1-16、吳庚行政法之理論與應用修訂八版p.16]

1.基本權之意涵

 → 人民的基本權利義務：自由權、受益權、參政權、人民義務



在基本權古典論述中，德國學者Jellinek以身份理論界定人民與國家之關係，建構出消極作用、積極作用、主動作用、被動作用四種身份。消極身份代表自由權，以防禦國家之侵害；積極身份導出對國家之給付請求權；主動身份意謂人民參與國家活動之權利；被動身份則指人民之義務。此基本權理論架構，向為我國學說所繼受，一般以自由權、受益權、參政權、人民義務稱之

2.基本權之法理基礎 → 法治國原則 + 民主原則

3.基本權之特性:具有方向性，一定是人民對抗國家

4.基本權對私經濟行政(國庫行政)之拘束性:

私法型式的給付行政 → 私經濟行為態樣中唯一受基本權拘束的類型，其餘三種態樣僅生基本權之間接第三人效力問題



(1)肯定說

(2)否定說

(3)折衷說

(4)通說為大法官釋字457號，採折衷說

補充延伸閱讀：李建良～基本權利理論之構成及其思考層次

→ http://www.rchss.sinica.edu.tw/publication/ebook/journal/09-01-1997/09_1_2.pdf

何謂行政法的"國庫行政"與"公權力行政"?論及這兩種行政，會涉及到所謂的"雙階理論"。何謂"雙階理論"?此理論是否妥適?請分析之。我國立法與釋憲實務有無使用此理論之例子？

一、私經濟行政 vs. 公權力行政

    1.私經濟行政之意涵 → 穿便服作交易行為之政府

    2.私經濟行政之態樣 → 營、輔、私、純

    (1)行政營利行為

    (2)行政輔助行為

    (3)私法型式之給付行政

    (4)參與純粹之交易行為

    3.公權力行政之意涵

    → 穿制服行使公權力行為(涉及人民權益之設定變更)之政府

    4.公權力行政之態樣 → (1)單純高權行政(2)高權行政

    5.私經濟行政與公權力行政之區別標準與區別實益

    (1)區別標準：看關係是否對等[上下關係還是平等關係]

    (2)區別實益

二、雙階理論

    1.雙階理論之意涵

    → 將法律行為區分為兩階段，前階段為公法關係；後階段為私法關係，

       與行政處分形成法律關係有關

    2.雙階理論之妥適性(功能與限制) → 雙階理論之評價

     (1)雙階理論之功能 → 跳脫傳統公、私法行為逕渭分明之窠臼

     (2)雙階理論之限制 → 人為區分，造成救濟途徑上的複雜關係

    3.雙階理論之釋憲實務

    →(1)政府採購法第74條：

      廠商招標、審標、決標為公法，訂約履約為私法

      (2)全民健康保險法第87條

      (3)大法官釋字540號：租售國宅之准駁為公法，訂約履約為私法

      (4)最高行政法院97年5月第一次庭長法官聯席會議

        (From陳治宇補充筆記)